Повна версія

Головна arrow Фінанси arrow Валютні операції

  • Увеличить шрифт
  • Уменьшить шрифт


<<   ЗМІСТ   >>

Банківська гарантія

Банківська гарантія широко застосовується в міжнародному торговельному обороті, будучи при цьому відносно новим правовим засобом забезпечення платежу. Своєю високою популярністю вона зобов'язана великим інвестиційним проектам на Близький Схід, пов'язаним насамперед з видобутком нафти, будівництвом доріг і крупних промислових об'єктів. Проте, незважаючи на досить часте використання в міжнародному обороті, банківська гарантія не має спеціального регулювання в національному законодавстві практично всіх держав світу (за винятком, як зазначалося, США і Росії).

У зовнішньоекономічній торгівлі для обох ділових партнерів часто виникає однакова проблема: продавцеві важко оцінити платоспроможність покупця, а останньому нелегко оцінити готовність постачальника виконати зобов'язання, його професійні та фінансові можливості. Таким чином, основною вимогою контрагентів є забезпечення виконання зобов'язань партнером.

Загальним для всіх таких операцій є поручительство гаранта сплатити борг або виконати послуги, якщо сторона, котра взяла на себе зобов'язання це зробити, не в змозі його виконати. Характерною ознакою гарантії є функція забезпечення, яка саме і полягає у забезпеченні платежу.

У цілому для банківських гарантій використовується тільки право, яке діє за місцем перебування того банку, який видає гарантію бенефіціару. Тому для кожного окремого випадку передусім необхідно з'ясувати правове положення в тій чи іншій країні. Будь-яку заяву яка називається "гарантією", необхідно ретельно перевіряти з правового погляду і на предмет дійовості. Насамперед необхідно перевіряти, в якому вигляді надано гарантію - як поручительство чи як зобов'язання здійснити платіж.

Оскільки норми сучасного національного законодавства, що застосовуються до банківських гарантій у різних країнах світу, значно різняться, з метою належного забезпечення інтересів кредиторів необхідно як можна повніше і ретельніше формулювати відповідні умови договору з банком, який надає гарантію. Саме умови, погоджені сторонами, і мають бути джерелом, на якому майже винятково базувалися б відносини з банківських гарантій у міжнародній торгівлі, тому що навіть у банківських гарантіях, підпорядкованих Єдиному торговельному кодексу США, який містить спеціальні норми, що регулюють зазначені відносини, бенефіціар повинен погодити важливі для нього умови, оскільки і правова система США залишає сторонам досить широкі межі для укладених між ними договорів з гарантії.

Спроби міжнародно-правового регулювання банківських гарантій здійснювалися досить давно. Багато в цій галузі зробила Міжнародна торгова палата у Парижі, виробивши Уніфіковані правила для договірних гарантій (документ № 325) 1, та Типові зразки для випуску договірних гарантій (1983 p., публікація МТП № 406). Успіх зазначених публікацій зумовив розроблення й опублікування у 1991 р. Уніфікованих правил з гарантій на першу вимогу (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, документ № 458) і Типових зразків для випуску гарантій на першу вимогу (публікація МТП № 503). Ці правила призначені для використання щодо гарантійних зобов'язань гарантій, облігацій та інших платіжних зобов'язань, згідно з якими обов'язок із сплати з боку гаранта або емітента настає при наданні письмової вимоги або інших документів, зазначених у гарантії, і не залежить від того, чи здійснив учасник даної операції оплату. Крім того, МТП розробила й опублікувала Банківські гарантії в міжнародній торгівлі (публікація МТП № 547).

Проте, Уніфіковані правила не визначають чіткої юридичної природи гарантії, внаслідок чого під даним терміном, як зазначалося вище, найчастіше мають на увазі різні правові явища. Крім того, на відміну від Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредитивів або Уніфікованих правил з інкасо, публікації МТП у сфері гарантії не стали джерелом для регламентації більшості зазначених відносин, внаслідок чого їх застосування обмежене.

До роботи над уніфікацією правил з банківських гарантій долучилася також ЮНСІТРАЛ, яка розробила проект Конвенції про незалежні гарантії та резервні акредитиви, остаточний текст якої було прийнято 24 -26 травня 1995 р. Цей проект було рекомендовано Генеральній асамблеї ООН з метою укладення Конвенції ООН.

Отже, у практиці міжнародної торгівлі банківська гарантія, як правило, регулюється угодою сторін, а також шляхом відсилання до національних законів. При цьому найчастіше використовується законодавство держави - місця перебування банку. Крім того, сторони гарантії дотримуються й інших імперативних норм національних законодавств, що регламентують фінансові відносини.

Банківська гарантія - це безвідкличне зобов'язання банку виплатити певну грошову суму на випадок невиконання третьою стороною договірного зобов'язання.

Переваги і умови надання гарантії:

  • - ефективний спосіб забезпечення виконання фінансових/контрактних зобов'язань і страхування ризиків;
  • - недорога форма фінансування в розрізі її безресурсного характеру;
  • - консультування з питань складання контракту і умов гарантії, що в найбільшій мірі відповідає інтересам клієнтів;
  • - прийняттю рішення про надання банківської гарантії передує аналіз фінансово-господарської діяльності принципала, визначення його платоспроможності;
  • - термін дії банківської гарантії визначається за згодою сторін і обумовлюється в договорі про надання банківської гарантії.

Банківські гарантії досить популярні. Крім уже сказаного це пояснюється також їхньою високою надійністю й швидкістю реалізації. З погляду банків видача гарантій вигідна тим, що:

  • - по-перше, за надання даної послуги вони вправі стягувати комісійні (розмір яких цілком зіставимо з розміром відсотка за кредит);
  • - по-друге, видача гарантії не вимагає відволікання коштів з обороту, як це має місце при видачі кредиту.

Право бенефіціара за банківською гарантією, як правило, не може бути передане іншій особі, за винятком випадків, коли в гарантії прямо вказується це. Банківська гарантія як основний принцип не передбачає поширення її дії стосовно яких-небудь змін в основному договорі. Це пояснюється тим, що гарант повинен відповідати лише за зобов'язанням, щодо якого ним було зроблено усвідомлене волевиявлення. Банківська гарантія може також бути забезпечена.

В якості забезпечення за гарантіями банк може розглядати:

  • - заставу майна позичальника (або іншої юридичної (фізичної) особи), що належить йому на праві власності;
  • - заставу грошових коштів, що розміщені на депозитних рахунках в банку;
  • - заставу ліквідних цінних паперів;
  • - майнові права за укладеним контрактом;
  • - інші види застави відповідно до діючого законодавства України. Принципи надання банківської гарантії:
  • - забезпеченість - означає наявність у банку права для захисту своїх інтересів, недопущення збитків від неповернення боргу із-за не платоспроможності принципала;
  • - терміновість - означає, що гарантії (банківські поруки) надаються на визначений договором термін;
  • - поворотність - передбачає повернення боргу принципалом у разі виконання банком платежу по гарантії (поруці);
  • - платність - передбачає, що гарантія (порука) надається за відповідну платню.

Переваги гарантій:

  • - універсальний та найбільш надійний інструмент забезпечення різних видів зобов'язань сторін контракту;
  • - гарний інструмент торгового фінансування.

Банківська гарантія діє як забезпечення виконання робіт потрійним чином:

Легітимація. Банківська гарантія є свідоцтвом здатності принципала за гарантією виконувати роботу. Кредитори прибігають до банківської гарантії тому, що при висновку угод і підписанні контрактів найчастіше не мають у своєму розпорядженні достатні й достовірні дані про економічне й фінансове становище своїх контрагентів і, отже, не впевнені в майбутнім належному виконанні останніми зобов'язань, які вони збираються брати на себе за контрактом. Банківська гарантія в цьому випадку знімає сумніву кредитора, будучи свідоцтвом того, що принципал здатний виконати такі зобов'язання. Передбачається, що банк серйозно поставиться до справи й ретельно перевірить репутацію й фінансовий стан свого клієнта.

Мотивація. Принципалові загрожує втрата гарантійної суми, якщо він не виконає прийняті на себе зобов'язання за договором. Це є для нього, при інших рівних умовах, потужним стимулом виконати записане в договорі зобов'язання самостійно, навіть якщо його інтерес до конкретної угоди слабшає.

Компенсація. Якщо принципал за гарантією порушує свої зобов'язання, покупець має право вимагати сплати гарантійної суми. Тим самим він повністю або частково компенсує фінансові наслідки порушення договору.

В гарантійній операції беруть участь три сторони (рис. 10.6): - принципал - наказодавець за гарантією, який уповноважує свій банк виставити гарантію, він же дає інструкції своєму банку щодо того, яку гарантію необхідно надати (її вигляд, сума, дата закінчення строку дії, специфічні умови тощо).

Варіант використання прямої банківської гарантії

Рис. 10.6 Варіант використання прямої банківської гарантії

  • - гарант, або банк-гарант, - банк, який виставляє гарантію (банк принципала).
  • - бенефіціар - особа, на користь якої виставлена гарантія.

Ця схема ясно показує, що банк-гарант надає гарантію на користь бенефіціара безпосередньо, без допомоги посередника. Такі гарантії називаються прямими гарантіями. Найбільш поширені в міжнародній торгівлі гарантії, які авізуються через банк бенефіціара. У цьому разі до операції підключається четвертий учасник, і гарантія надається бенефіціару місцевим банком за запитом банку експортера, який діє як контргарант. У такій гарантійній операції беруть участь чотири сторони:

  • - принципал;
  • - банк-гарант;
  • - авізуючий банк - банк, що здійснює авізування бенефіціару отриманої від банку-гаранта гарантії;
  • - бенефіціар.

Якщо банк-гарант і авізуючий банк не є кореспондентами, то у проведенні операції бере участь ще банк-посередник (загальний кореспондент) або кілька банків-посередників. Такі гарантії називаються непрямими.

Використання непрямих гарантій уповільнює процес реалізації гарантії через присутність четвертої сторони як посередника. Крім цього зростає також вартість операції, оскільки банк, що є гарантом, бере комісію, яку буде віднесено на рахунок експортера.

Схема надання банківської гарантії за участю двох банків

Рис. 10.7 Схема надання банківської гарантії за участю двох банків

Слід підкреслити, що днем закінчення контргарантії має бути дата, відмінна від дня закінчення самої гарантії, щоб існувала можливість для поштових відстрочок (обмін інформації між банками). Як правило, термін контргарантії закінчується не пізніше, ніж через 15 днів після самої гарантії. В окремих випадках можливе збільшення вказаного терміну.

Дія гарантії (поруки) припиняється в випадку:

  • - сплати бенефіціару суми, вказаної в гарантії; закінчення терміну дії гарантії (поруки);
  • - відмови бенефіціара від своїх прав по гарантії (поруки) шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань;
  • - повернення оригіналу гарантійного листа.

Видача банківської гарантії - це "робота на замовлення", яка має суто індивідуальний характер. Перед тим як дати наказ на виставлення гарантії експортер консультується зі спеціалістами, оскільки необхідно враховувати велику кількість національних законодавчих особливостей і технічних нюансів у країні отримувача. Зазвичай такими спеціалістами є банки, до яких звертаються з проханням видати гарантію.

Банки, приймаючи рішення про надання гарантії, вимагають від клієнтів подання таких документів:

  • - доручення на видачу гарантії;
  • - генеральне або разове зобов'язання;
  • - завірений проект гарантії на рідній мові (один прим.) і на відповідній іноземній мові (два прим.);
  • - завірену копію контракту чи іншого документа, який свідчить про необхідність видачі гарантії;
  • - оригінали векселів і копії одного з них, а також розклад виплат за векселями (за гарантіями в забезпечення оплати векселів).

Перевіривши прийнятність для банку умов гарантії і правильність оформлення поданих документів, виконувач відповідного відділу банку складає проект гарантії банку або доручення іноземному банку про видачу гарантії за рахунок уповноваженого банку (контргарантії останнього) і передає їх на підпис особі, яка має право підпису таких документів у банку.

Гарантію доцільно складати у чотирьох примірниках: один - для бенефіціара за гарантією, другий - для клієнта, що дав доручення на видачу гарантії, третій - у договірно-правовий відділ банку, четвертий - у досьє за гарантією.

Підписані гарантії і контргарантії уповноваженого банку реєструються в спеціальному журналі за такими основними реквізитами (номер гарантії; найменування клієнта; найменування банку; дата; сума гарантії; термін дії гарантії).

Видані банками гарантії передаються при супроводжувальному листі клієнтам для подальшого їх передання бенефіціару або направляються останньому безпосередньо через іноземний банк (залежно від умов, що зазначені в дорученні на видачу гарантії). Гарантія, яка видана на користь іноземного банку, як правило, відправляється безпосередньо на його адресу з проханням підтвердити її отримання, а копія цієї гарантії передається клієнту, який дав доручення на ЇЇ відкриття.

Укладання договорів гарантії в багатьох державах на практиці здійснюється на основі зразкових формулярів договорів (найчастіше у формі гарантійного листа), розроблених банками, які вони надають для акцепту своїм клієнтам. Проте, подібні зразки договорів гарантії повинні щоразу перед прийняттям піддаватися критичному аналізу, оскільки банки при розробленні текстів подібних договорів виходять насамперед із власних інтересів.

Крім того, оскільки цілі надання банківської гарантії можуть значно різнитися, необхідно положення тексту проформи банківської гарантії адаптувати до умов конкретної угоди. При цьому варто пам'ятати, що основним джерелом виникнення договору гарантії, зокрема між банком та експортером, є умови договору, укладеного між експортером та імпортером. Тобто, експортер для того, щоб одержати надійні засоби забезпечення платежу у вигляді банківської гарантії, повинен передусім у договорі з імпортером точно визначити основні її умови та зобов'язав імпортера (під загрозою застосування передбачених у договорі санкцій) чинити так, щоб банк вчасно надав саме таку гарантію.

Відсутність визначення в договорі основних умов гарантії може призвести до виникнення між сторонами в майбутньому суперечки щодо змісту цієї гарантії або умов, зазначених вище, імпортер може спробувати нав'язати експортерові невигідну для нього форму гарантії.

Варто зважати на те, що на практиці навіть найбільші банки схильні до того, щоб досить вільно трактувати текст банківської гарантії на свою користь і використовують будь-яку нечіткість або невизначеність для відмови від виконання гарантії, що, у свою чергу, позбавляє, наприклад експортера, за гарантії оплати основного сенсу використання банківської гарантії як інструмента швидкого відшкодування суми платежу. Банківська гарантія набуває чинності з моменту її видачі, але у ній може бути передбачено інший, пізніший термін набуття чинності.

Банківська гарантія в міжнародній торгівлі часто видається у формі гарантійного листа - документа, в якому банк бере на себе зобов'язання у разі настання обставин, зазначених у даному документі, виконати грошове зобов'язання в розмірі й у термін, обумовлених у гарантії, на користь певної особи (бенефіціара). Гарантійний лист адресується, безпосередньо бенефіціару гарантії, а іноді банкові, постійним клієнтом якого є бенефіціар.

Найважливішим для бенефіціара є уникнення або максимальне обмеження в тексті банківської гарантії акцесорних і субсидіарних умов, що у майбутньому можуть ускладнити реалізацію банківської гарантії. З цією метою потрібно чітко і категорично сформулювати зобов'язання банку, наприклад з оплати заборгованості імпортера, що сформувалася, якщо останній ухилятиметься від сплати суми боргу або її частини. Банк повинен бути зобов'язаним здійснити оплату на вимогу кредитора без права вимоги від боржника надання згоди на таку оплату.

Наступним істотним пунктом гарантії є відмова банку від використання правових засобів, якими може скористатися боржник у зв'язку з укладеним між ним і бенефіціаром гарантії договором. Таким чином, можна буде уникнути недомовок у договорі з банком, оскільки відсутність якої-небудь норми в договорі банківської гарантії може призвести до використання норм національного законодавства країни місцезнаходження банку про поручництво (за відсутності спеціального регулювання в законодавстві гарантії), що не завжди було 6 вигідно для бенефіціара.

Щодо банківської гарантії в практиці міжнародного обороту існує правило, хоча і не імперативне, відповідно до якого така гарантія є зобов'язанням строковим. Тому в гарантійному листі потрібно точно визначати дату закінчення терміну дії гарантії. Після завершення цього терміну банківське зобов'язання припиняється, якщо до настання його бенефіціар не звернувся з вимогою про виконання даної гарантії. Важливо, щоб термін дії банківської гарантії був достатнім для надання бенефіціару, наприклад експортеру за наявності гарантії оплати, часу для пред'явлення вимоги до банку в разі, якщо імпортер не виконав своїх зобов'язань з оплати у встановлений у договорі термін. Якщо сторони основного договору подовжують термін його дії, необхідно також (за згоди гаранта) подовжити і термін банківської гарантії. Щоправда, в англосаксонській правовій доктрині панує точка зору, відповідно до якої і після закінчення, терміну дії банківської гарантії бенефіціар має право вимагати її виконання, хоча обставина, на підставі якої банківська гарантія повинна бути виконана, настала після закінчення терміну, зазначеного у гарантії.

Враховуючи викладене вище, майбутній бенефіціар гарантії повинен виявити максимальну старанність при визначенні змісту необхідної гарантії.

У міжнародній практиці розрахунків існує правомірне і неправомірне використання банківських гарантій.

Правомірне використання. Якщо постачальник, на думку бенефіціара гарантії, порушив своє договірне зобов'язання, останній може скористатися гарантією.

Як правило, проста письмова заява бенефіціара про настання строків сплати гарантійної суми - достатня умова для здійснення гарантійним банком або його кореспондентом негайного платежу. Передумовою є лише те, щоб використання відбувалося беззастережно, протягом термінів дії і на умовах, які передбачалися гарантією. Якщо банк-гарант доручив банку-кореспонденту в країні бенефіціара видати гарантію, то вимога виставляється там. Банк-кореспондент негайно заплатить і, посилаючись на зустрічну гарантію, яку він має, почне вимагати суму від банку-гаранта. При цьому банк-кореспондент вирішує, чи використана гарантія у повному обсязі з її умовами.

Банк-гарант також негайно виконає своє зобов'язання за платежом і потім зніме цю суму з рахунку принципала. Правову основу для цього дає підписана клієнтом заява про відповідальність (реверс), яка є складовою гарантійного договору.

Неправомірне використання. Сутність банківської гарантії полягає в її абстрактному характері. З цього випливає принцип виключення: будь-яка спроба затягнути оплату гарантії не з вини банку, який її надав (виплата за гарантією може затримуватись через виставлення постійних претензій бенефіціаром принципалу), може призвести до значної втрати довіри до цього банку і вплинути на його рейтинг.

Обмеження принципу виключення заперечень виникає з основного правила "вірність і віра". Так, якщо банк дізнається, що правова угода, яка лежить в основі гарантії, порушує, наприклад, закон або відповідні звичаї, він може і повинен відмовити в платежі. Відмовити у виплаті, незважаючи на формальне виставлення вимог за гарантією, банк може лише за наявності дуже суворих передумов: вимога вже на перший погляд має здаватися протизаконною.

Якщо гарантія вимагається без обґрунтування, завданий збиток виявляється незастрахованим (таку можливість іноді надають муніципальні органи зі страхування експортних ризиків) і врегулювати це питання через переговори не вдається, принципалу зазвичай залишається лише довгий і досить дорогий процесуальний шлях для повернення своїх грошей. Справа ускладнюється тим, що бенефіціари, які перебувають за межами національних кордонів гаранта, часто наполягають на видачі гарантії банком власної країни.

Якщо ж виявиться, що обставина, на підставі якої було виконано гарантію, насправді не мала місця, бенефіціар зобов'язаний повернути неправомірно отриману суму банкові. Проте у цьому разі він виступатиме в ролі відповідача, а тому тягар доведення обставин, за якими отримана бенефіціаром сума гарантії підлягає поверненню, лягає на ту особу, яка звертається з подібною вимогою. Безумовним, є те, що банк, який повинен виконати гарантію "на першу вимогу", не має права затримувати оплату навіть тоді, коли він має відомості про те, що обставини, зазначені в гарантії як підстава її виконання, насправді не настали. Надалі при виконанні банківської гарантії банк не може висунути вимоги про повернення даної суми, оскільки вирішення питання про настання обставин, за якими повинна бути виконана гарантія, належить до взаємин між бенефіціаром гарантії й особою, за дорученням якої банк надав гарантію, - принципалом. Тому з вимогою про повернення неправомірно отриманої суми за гарантією може виступити лише особа, за дорученням якої було надано гарантію.

Якщо банківська гарантія має бути виконана проти документів, зазначених у гарантії, то бенефіціар повинен негайно у разі виникнення обставин, пов'язаних з невиконанням зобов'язань принципалом, одержати необхідні документи і надати їх гарантові, а гарант, у свою чергу, - передати копії цих документів принципалові. Гарант має право перевірити відповідність усіх документів за зовнішніми ознаками умовам гарантії. За відсутності такої відповідності гарант вправі не здійснювати платіж за гарантією. У разі відмови гаранта від платежу він повинен негайно повідомити про це бенефіціара. При цьому гарант повинен мати достатній термін для перевірки документів на відповідність. Гарант не несе ніякої відповідальності за форму, достатність, істинність і правовий статус будь-якого документа, за наслідки, що випливають із затримки або втрати під час транзиту будь-якого повідомлення, а також за будь-які помилки, що виникають при передан пі телекомунікаційним зв'язком (подібний підхід у міжнародній торгівлі підтверджується й Уніфікованими правилами для гарантії на першу вимогу).

Банківська гарантія залежно від зобов'язань сторін виступає як безвідкличне або відкличне зобов'язання. Як правило, банківська гарантія не передбачає можливості однобічного припинення зобов'язання (гарантії) за рішенням лише гаранта.

Банківські гарантії поділяються на два типи:

  • 1. Відклична банківська гарантія - гарантія, яка може бути відізвана або її умови можуть бути змінені банком-гарантом без попереднього повідомлення бенефіціара.
  • 2. Безвідклична банківська гарантія - гарантія, яка не може бути відізвана, а її умови не можуть бути змінені без згоди бенефіціара.

Відкличні і безвідкличні банківські гарантії поділяються на умовні й безумовні.

При виставленні безумовної гарантії мається на увазі, що банк-гарант виконує свої зобов'язання перед бенефіціаром (здійснює йому платіж) проти його простої першої вимоги, навіть якщо вона нічим не обумовлена і не підтверджена поданням яких-небудь інших додаткових документів.

Умовні гарантії являють собою такі гарантії, при реалізації яких необхідно виконувати певні умови. Вони менш вигідні бенефіціару. Як правило, до таких умов належать:

  • - бенефіціар повинен вказати причину заявления своєї вимоги за гарантією;
  • - до вимоги бенефіціара на платіж у рахунок гарантії мають бути додані документи, які підтверджують виконання ним своїх зобов'язань за контрактом (комерційні і/або інші документи);
  • - згода принципала на здійснення платежу в рахунок гарантії - така умовна гарантія найменш вигідна для бенефіціара.

Гарантія може бути також консорціумною, за допомогою якої група осіб (учасників консорціуму) фактично забезпечує свої зобов'язання шляхом одержання головним гарантом консорціуму відповідних банківських гарантій від учасників групи.

Отже, як і в разі документарного акредитива, банківська гарантія може бути як відкличною, так і безвідкличною. І, звичайно, лише безвідклична гарантія найбільше відповідає інтересам бенефіціара у міжнародній практиці розрізняють два види банківських гарантій - платіжні та договірні (контрактні) гарантії.

  • 1. Платіжні гарантії використовуються при розрахунках за відкритим рахунком й у формі інкасо, при розрахунках на умовах комерційного кредиту. Платіжні гарантії виставляються банками-гарантами в забезпечення платіжних зобов'язань покупців щодо продавців. Такі гарантії захищають інтереси експортерів. Вони можуть бути як безумовними (при розрахунках на умовах комерційного кредиту; при розрахунках у формі інкасо, особливо якщо покупець має можливість отримати товар до його оплати), які передбачають платіж проти першої простої вимоги бенефіціара, так і умовними (при розрахунках банківським переказом), тобто передбачати подання певних документів, що підтверджують відвантаження товару, проти яких здійснюється платіж за гарантією (документарна гарантія).
  • 2. Договірні (контрактні) гарантії забезпечують платежі за будь-якими договорами і виставляються банками в забезпечення інтересів імпортера. Договірні гарантії, так само як і документарні акредитиви та інкасо, є предметом уніфікації. Однак, застосування уніфікованих правил до документарних гарантій факультативне. Цих правил дотримуються тільки тоді, коли це безпосередньо узгоджено сторонами у зовнішньоторговельному контракті і в самій гарантії міститься застереження про це.

До основних видів договірних гарантій, які набули найбільшого поширення в міжнародних операціях, належать гарантії повернення авансу, гарантії належного виконання контракту та тендерні гарантії (гарантії участі у тендерних торгах і т.д.).

2.1. Гарантія повернення авансу видається банком за дорученням експортера (підрядника), який відповідно до умов контракту отримує авансом повну вартість товару або його частину.

Сутністю такої гарантії є зобов'язання банку після повернення суми авансу (або його невикористаної частини) у разі невиконання продавцем (підрядчиком) своїх обов'язків щодо постачання товару (здійснення робіт), які закріплені у контракті.

Гарантія повернення авансу (платежу) також забезпечує імпортера (покупця або замовника), який одержує гарантію того, що у разі невиконання зобов'язання експортером йому буде повернуто (найчастіше в повній сумі) внесений аванс. Гарантія зменшується (якщо це зазначено в тексті гарантії) в міру постачання товару, виконання роботи або надання послуги. Досить часто вона використовується за комплексного постачання товару, а також тривалих робіт або послуг.

2.2. Гарантія виконання (виконання договору, контракту) видається за дорученням експортера на користь імпортера. Умови зовнішньоторговельних контрактів зазвичай передбачають санкції, які застосовуються до експортера (продавця або підрядника) у разі невиконання або неналежного виконання ним своїх зобов'язань. Такими санкціями є штрафи. Гарантії виконання забезпечують сплату банком-гарантом сум штрафів за вимогою бенефіціара. Найчастіше такі гарантії видаються при здійсненні підрядного будівництва, їх сума завжди не перевищує 10-15% від суми контракту.

Гарантія виконання забезпечує належне постачання товару, виконання робіт, надання послуг, наприклад у частині дотримання термінів постачання, усунення недоліків проданого товару тощо. Здебільшого такі гарантії захищають інтереси імпортера (покупця або замовника) і використовуються при постачанні комплектних об'єктів. Надається переважно в розмірі 10 % від суми договору.

  • 2.3. Митна гарантія видається банками за дорученням підрядників для забезпечення безмитного тимчасового ввезення обладнання або матеріалів, необхідних для будування об'єктів чи проведення інших робіт. Зазвичай, таке обладнання після закінчення робіт має вивозитись. Якщо воно не буде вивезене, гарантія митного очищення забезпечить отримання або виплату митного збору.
  • 2.4. Гарантія якості забезпечує імпортерові (покупцеві) гарантії у разі отримання неякісних товарів. Вона видається на випадок, якщо постачальник при зверненні до нього все ж не усуне певних недоліків. Гарантія якості виступає у ролі страхування при виникненні претензій у покупця до продавця, у випадку появи дефектів при транспортуванні товару. Сума гарантії вказується в самому контракті і становить від 5 до 20% його вартості.
  • 2.5. Гарантія поставки забезпечує імпортера (покупця), якщо продавець не поставить товар або не надасть відповідних послуг у зазначений термін. За своєю сутністю вона близька до гарантії виконання.
  • 2.6. Гарантія обслуговування використовується при укладенні контрактів на будування об'єктів. її мета - гарантувати, що після закінчення робіт будівельник виконає свої зобов'язання в період обслуговування об'єкта. Такі гарантії можуть використовуватись до моменту отримання грошей від замовника.
  • 2.7. Судова гарантія забезпечує витрати процесу і сторін під час судових процесів, які закінчуються на користь судових інстанцій або сторін. Судова гарантія передбачена законодавствами деяких держав для забезпечення витрат процесу і сторін під час здійснення судочинства.
  • 2.8. Гарантія забезпечення позову - застосовується у разі накладення арешту на майно (товар). Особа може виставити гарантію й одержати право розпоряджатися даним майном (товаром) на власний розсуд
  • 2.9. Гарантія коносаменту - передбачає виконання зобов'язань перевізником вантажу (відшкодування збитків) у разі передання ним товару без коносаменту, що позначає передання прав на цей товар. Можливі також інші види гарантій залежно від виду ризику, захист від якого вони забезпечують.
  • 2.10. Тендерна (конкурсна) гарантія - призначена для забезпечення організації, що здійснює тендер, відшкодування її збитків у разі відмовлення учасника тендера від участі в конкурсі протягом терміну дії його конкурсної пропозиції або у разі виграшу таким учасником тендеру і його відмовлення від укладання договору. Якщо умовою участі в тендері є надання банківської гарантії, експортер, що діє як особа, за дорученням якої надається банківська гарантія, укладає договір з банком про надання гарантії на користь організації, що здійснює тендер. Тендерна гарантія видається переважно в межах 2-5 % від суми, що перебуває в оферті
  • 2.11. Контр-гарантія - гарантія, яку надає банк-контргарант на користь банка-гаранта чи іншого банка-контр-гаранта. Контргарантію надає банк принципала (банк-поручитель), доручаючи своєму банку-ко-респонденту виставити пряму гарантію на користь бенефіціара під повну відповідальність поручителя.

Поручительство - договір, відповідно до якого одна особа (поручитель) бере на себе перед кредитором відповідальність за виконання боржником зобов'язання в повному обсязі або частково.

Згідно зі ст. 553 ЦКУ за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Оскільки інститут поручництва був прообразом банківської гаранти основні її риси найкраще виявляються за порівняльного аналізу банківської гарантії та поручництва.

Загальним для цих інститутів є зобов'язання як гаранта, так і поручителя виплатити грошову суму в разі невиконання зобов'язання іншою особою.

Відмінності між банківською гарантією і поручництвом: 1. Найважливіша відмінність - банківська гарантія, на відміну від поручництва, не є акцесорним зобов'язанням. Це означає незалежність зобов'язання гаранта (тобто банку) від зобов'язання боржника (принципала), що виявляється в таких властивостях банківської гарантії: - банк, що надає гарантію, не може висувати бенефіціару гарантії такі вимоги, як боржник, зобов'язання якого забезпечується поручництвом. Так, наприклад, банк не має права висувати бенефіціару гарантії вимоги, пов'язані з недоліками проданої речі, хоча таку вимогу і має право пред'являти боржник, а також його поручитель. Те саме стосується можливості зменшення розміру гарантії на суму зустрічних вимог боржника перед бенефіціаром гарантії, тобто банк-гарант не може скористатися подібним правом, хоча така можливість є у поручителя;

  • - розмір зобов'язання банку не визначається, як у разі поручництва, розміром зобов'язання боржника. Розмір банківського зобов'язання (яке завжди є грошовим) зазначається в договорі. Це може бути як конкретно зазначена сума, наприклад у гарантії повернення авансу (платежу), так і сума, обумовлена іншим способом, наприклад сума гарантії відповідає розмірові витрат, що понесе бенефіціар у разі невиконання зобов'язань боржником, але не вище визначеного розміру;
  • - дійсність гарантійного зобов'язання не залежить від дійсності зобов'язання основного боржника. Це логічно випливає з незалежності банківської гарантій від правовідносини між бенефіціаром гарантії та його боржником (принципалом). Якщо боржник, зокрема імпортер, відмовляється від правових наслідків вияву своєї волі, наприклад через укладання договору під впливом омани, то такі дії боржника ніяк не впливатимуть на дійсність гарантійного зобов'язання банку, хоч і спричиняють визнання недійсності зобов'язання боржника-імпортера, а також його поручителя.
  • 2. Банківська гарантія ніколи не є субсидіарною (додатковою). Це означає, що банк, до якого бенефіціар надсилає вимогу про виконання належного грошового зобов'язання за настання обставини, зазначеної в гарантійному договорі як підстави для виконання гарантії, не може висунути проти бенефіціара вимоги щодо пред'явлення ним спершу претензії до основного боржника і лише потім - до банку. У цьому виявляється самостійність банківської гарантії.

Відповідно до загального права іноземних держав поручительство є однією з форм гарантії і являє собою договір, згідно з яким одна особа (поручитель) бере на себе перед кредитором відповідальність за виконання боржником зобов'язання у повному обсязі або тільки частково.

Поручительство має акцесорний характер і має силу тільки в тому випадку, коли діє головне зобов'язання. Акцесорний характер поручительства полягає в тому, що:

  • - зобов'язання поручителя не може бути більшим за обсягом або більш обтяжливим, ніж зобов'язання головного боржника. Однак воно може бути меншим і менш обтяжливим і стосуватися тільки частини боргу;
  • - за відповідних умов поручитель може використовувати право головного боржника на залік його вимог;
  • - поручителю належить право на всі заперечення проти вимог кредитора, які випливають з самого зобов'язання головного боржника.

Поручительство, за відсутності іншої домовленості, забезпечує не тільки основне зобов'язання головного боржника, а й додаткові зобов'язання, які виникають з основного відповідно до закону, наприклад зобов'язання сплатити законні відсотки за прострочку платежу, відшкодування збитків, що мали місце при невиконанні зобов'язання, сплату договірної неустойки.

Вимоги до поручителя виставляються кредитором не раніше терміну, коли головний боржник повинен був виконати своє зобов'язання. Поручитель, який сплатив борг за головного боржника, опиняється щодо нього в тому самому становищі, в якому перебуває кредитор. До поручителя переходять усі права, що стосуються боржника, які належали кредитору, включаючи забезпечення (заставу, іпотеку тощо).

Слід мати на увазі, що акцесорність є критерієм розмежування між поручительством і платіжним зобов'язанням (гарантією). Якщо акцесорність має місце, то мова йде про поручительство, якщо її немає, то про платіжне зобов'язання.

Таблиця 10.1. Принципові моменти, які відрізняють поручительство від гарантії

Поручительство

Платіжне зобов'язання

Зобов'язання поручителя поширюється тільки на зобов'язання основного боржника. Він платить лише в тому разі, коли доведено, що основний боржник не виконав договір з кредитором

Зобов'язання гаранта самостійне, тобто не залежить від договірних стосунків між принципалом і бенефіціаром

Відносини поручительства за загальним правилом виникають в результаті висновку особливого договору - договори поручительства. Оскільки сам собою договір поручительства неодмінно створює зобов'язання для поручителя, обов'язковою стороною цього виду договору є саме поручитель. Іншою стороною договору поручительства може бути як кредитор за основним зобов'язанням, так і будь-яка інша особа, включаючи і боржника.

Важливою особливістю поручительства, істотно відрізняючої його від гарантії, є те, що зобов'язання по ньому носить характер додаткового (акцесорного) по відношенню до основного зобов'язання. Це, зокрема, означає, що припинення основного зобов'язання по будь-якому з підстав, припиняє і зобов'язання поручительства. Крім того, особливістю поручительства є і те, що незалежно від домовленості сторін, до поручителю, що виконав зобов'язання перед кредитором, неодмінно переходять права кредиторської вимоги в тому об'ємі, в якому поручитель виконав своє зобов'язання.

Платіжне зобов'язання є формою гарантії, яка створює неакцесорне абстрактне зобов'язання щодо бенефіціара. Гарант залишається зобов'язаним навіть тоді, коли зобов'язання, яке становить основу договору, з якихось причин утрачено. Він повинен без заперечення здійснити платіж на першу вимогу. Тому він може і буде тільки перевіряти, чи правильно запитана гарантія, тобто чи виконані формальні умови згідно з текстом гарантії. Він не буде перевіряти матеріальну правомірність пред'явлення вимог за гарантією.

Така форма гарантії створює бенефіціару досить надійне правове становище. Він може вимагати негайної виплати, причому принципал або гарант не мають права заявляти протест. Тим самим бенефіціар звільняється не тільки від ризику неплатоспроможності основного боржника, а й від ризику процесуального заперечення. Це пов'язано з тим, що саме боржник (продавець, експортер) повинен вимагати назад платіж, який зроблено за гарантією, якщо він вважає, що несе відповідальність за незадовільне виконання контракту. І зовсім не кредитор (покупець, імпортер) повинен домагатися реалізації своїх вимог, які виникають із. незадовільного виконання контракту. Тут, як і при акредитиві, діє принцип "спочатку платити, потім вести судовий розгляд.

 
<<   ЗМІСТ   >>